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一般禁止性广告还是虚假广告，明星代言违法广告处罚事件之再观察
结合近期明星代言虚假广告被处罚事件，本文旨在分析、总结“普通食品广告宣传保健功能”的定性及处罚相关问题。
导言
“广告代言有风险，公众人物需谨慎”。
据媒体报道，近日广州市市场监管局对广州某健康科技公司生产经营的相关“果蔬类”食品作为普通食品，但无有效证据证实其产品具有该公司广告宣称的所谓“阻止油脂和糖分吸收”保健功效的行为作出了处罚。同时，某知名演员作为该产品代言人，“在应知法律法规规定普通食品依法不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有‘阻止油脂和糖分吸收’”功效，其行为违反了《广告法》第 61 条的规定，广州天河区市监局对该演员作出没收违法所得并处以罚款的行政处罚决定，合计罚没金额为722 万元。
经检索企业信息公示系统及天眼查，(1) 该公司早在去年即已决议解散，并于 2021 年 11 月办理了清算组备案；(2) 该公司目前仍存续，于 2022 年 3 月 23 日被列入“严重违法失信企业名单（黑名单）”，原因为“发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告”; (3)广州铁路运输中级法院已于 2022 年 5 月 12 日、17 日开庭，该公司作为原告，广东省市场监管局以及广东省人民政府作为被告，案号为（2022）粤 71 行初 150 号，案由为行政复议。
尽管目前还无法从公开途径查阅对于涉案公司该虚假广告案的行政处罚决定书以及广州铁路中院的判决/裁定书全文，但根据现有已知信息，基本可以推断:
(1) 该公司因为在普通食品广告中宣传保健功能，且无有效证据证明其所宣传的产品功效，而被执法部门认定为构成虚假广告；
(2) 由于涉案广告被认定为虚假广告，广州市监部门依据《广告法》第 61 条第(4)项，即“广告代言人明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”而对该广告代言人作出了行政处罚。
很明显，对广告代言人的处罚必须以公司涉案广告定性为虚假广告为前提，对广告代言人代言虚假广告的认定与处罚是衍生性行政处罚。
由于本案对于该明星广告代言人的罚没金额较高，社会舆论影响较大，普通公众可能会把焦点放在知名演员广告代言翻车这一事件本身的戏剧性上，而不会去深究案件事实和法律适用上的细节。但从广告和竞争法合规角度而言，对于涉案公司“普通食品宣传保健功能构成虚假广告”一案涉及的几个基本问题，仍值得我们关注和思考：
(1) 普通食品广告宣传保健功能，具体违反了哪一项禁止性法律规定？ (2) 该违法行为应如何定性？ (3) 在什么情形下，“普通食品广告宣传保健功能”应被认定为“虚假广告”？
本文拟就上述问题，作简要探讨。
一 、“ 普通食品广告不得宣传保健功能” 的法律禁止性规定
普通食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
作为一种特殊食品，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。
我国对保健食品实行市场准入监管。根据《保健食品注册与备案管理办法》，保健食品企业须为产品申请注册文号，在获批产品外包装标注“国食健注”字样，为天蓝色帽形，业界称为“蓝帽子”。
根据国家市场监督管理总局 2022 年 1 月 12 日发布关于公开征求《关于发布允许保健食品声称的保健功能目录 非营养素补充剂（2022 年版）及配套文件的公告（征求意见稿）》意见的公告，目前明确的保健食品功能包括：增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、抗氧化、辅助改善记忆、缓解视疲劳、促进排铅、清咽、辅助降血压、改善睡眠、缓解体力疲劳、减肥等 24 项。
对于普通食品宣传具有该 24 项功能之一的，构成违法应无异议，但在实践中，执法机关在保健作用认定时并不限于以上内容，而是按照广义上的保健作用来理解，这也导致普通食品广告在宣传食品功能上受到了很大的限制 [1]。
对于普通食品不得宣传保健功能的规制，国家工商总局原《食品广告发布暂行规定》(1998)第 13 条有明确规定“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。”然而，该暂行规定已经随着《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（2020）的实施而被废止。
《食品安全法实施条例》(国务院令第 721 号，2019 年12 月 1 日生效)第 38 条第 1 款明确规定“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。” 作为对应罚则，该条例第 68 条第(二)项规定“生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能”的，依照《食品安全法》第125 条第 1 款规定处罚。
尽管《实施条例》第 68 条文义所指的仅是在非保健食
品的“标签、说明书”上声称具有保健功能的情形，并没有提及在食品的 “广告”上声称具有保健功能，但有观点认为，由于第 38 条里的“声称”在词义上包含了公开宣传、公开表示的意思，“广告”理应被涵盖在内，因此“非保健食品广告宣传具有保健功能”应受到《实施条例》第 38 条第 1 款的规制 [2]。
然而，《食品安全法》法律责任章第 125 条第 1 款列举的违法情形，并不包括“非保健食品广告宣传具有保健功能”之情形，而该条第 2 款规定“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”
审视该第 2 款规定，如果说《实施条例》第 38、68 条规定非保健食品在“标签、说明书声称具有保健功能”同时涵盖了“在广告上宣传具有保健功能”，那么对于该第 2 款，是否可以推定“普通食品广告宣传保健功能”可以视为类似于食品标签或说明书上存在瑕疵的行为，在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的情形下，监管部门应当先给与行为人责令改正，行为人拒不改正的再处以罚款。
二 、“ 普通食品广告宣传保健功能” 违法行为的定性
目前在执法实践中，对于“普通食品宣传保健功能”这一行为的定性有两种常见意见：
(1) 认为应依据《广告法》第 9 条第(11)项关于广告内容不得违反“法律、行政法规规定禁止的其他情形”兜底条款定性。理由在于《食品安全法实施条例》是国务院颁布的行政法规，该行政法规补充规定了相关禁止情形，即其第 38条第 1 款明确规定“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能”，并且此处“声称”应包含食品的“标签、说明书及广告”(“ 一般禁止性广告说”)；违反该禁止性规定所对应的罚则为《广告法》第 57 条第(1)项，即“由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处 20 万元以上 100 万元以下的罚款”。
(2) 认为应依据《广告法》第 28 条第 2 款第(2)项，即广告对“商品的性能、功能等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”，认定为虚假广告(“ 虚假广告说”)；对应的罚则为该法第 55 条，即“发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，消除影响，处广告费用 3 倍以上5 倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处 20万元以上 100 万元以下的罚款”。
在上述两种意见之外，还有一种观点认为，如果普通食品广告宣传的保健功能是有据可查且真实存在的，且不会造成对消费者的欺骗或误导，则可以按照国家市场监督管理总局《网络食品安全违法行为查处办法》(2021) 第 17 条规定“入网食品生产经营者不得从事下列行为(二)网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能”进行定性。
该办法第 39 条罚则规定“入网食品生产经营者违反本办法第十七条禁止性规定的，由县级以上地方市场监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处 5000 元以上 3 万元以下罚款。” 该罚则规定的最高处罚金额与已废止的《食品广告发布暂行规定》中关于普通食品广告宣传保健功能最高处罚金额都为 3 万元，表明这两部规章在都认定该行为的违法性之外，体现了处罚与教育相结合的原则。
尽管从保障消费者利益及规范普通食品广告宣传角度出发，一些观点认为将“普通食品宣传保健功能”认定为“虚假广告”处罚更加妥当，但“虚假广告说”在法律适用上存在一个不可回避的问题。
《广告法》并未对“普通食品宣传保健功能”作出明确禁
止性规定。相较而言，该法第 17 条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，也就是说普通食品广告不得宣传具有疾病预防、治疗功能。同时，该法第 18 条第(2)项进一步明确规定“保健食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能”。
结合《广告法》第 17、18 条可知，普通食品和保健食品广告宣传均不得涉及疾病预防、治疗功能，对应的罚则为《广告法》第 58 条，即违反本法第 17、18 条的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，消除影响，处广告费用 1 倍以上 3 倍以下的罚款，广告费用无法计算或明显偏低的，处10 万元以上 20 万元以下的罚款。
相较于普通食品宣传疾病治疗功能，普通食品宣传保健功能在行为的社会危害性程度上更轻，而如果将后者一律认定为构成“虚假广告”，则其对应的罚则(《广告法》第 55 条，20 万以上 100 万元以下罚款)，反而比危害程度更高的前者对应的罚则(《广告法》第 58 条，10 万元以上 20 万元以下罚款)要重。
由于“虚假广告说”在适用上存在一个难以自圆其说的矛盾，其未必准确反映了立法者本意。同时，按照“虚假广告说”
的认定思路，如果保健食品越界宣传了疾病治疗功能，则亦可将该类行为径直认定为“虚假广告”范畴，并适用第 55 条关于虚假广告的罚则，如此，那《广告法》第 18 条及第 58 条的规定岂不是形同虚设，而无适用之必要。
因此，在发现“普通食品广告宣传保健功能”的违法事实时，笔者赞同不能仅因为普通食品广告宣传保健功能这一“自身违法”(“illegal per se”) 的初步事实，就轻易将该类广告在定性上一概划入“虚假广告”的范畴，而需进一步审查该普通食品是否含有功能性成分，以及该功能性成分是否确实含有所宣称的保健功能。在此基础上，才可进一步判定该违法广告是否构成“虚假广告”。
三 、 普通食品广告宣传保健功能 ， 何时构成“ 虚假广告” ？
据报道，涉案广告产品的公司标榜自己是“新锐功能食品品牌”，其产品为功能食品。但是，功能食品是一个市场营销概念，我国现行食品安全管理法律法规并没有对功能食品进行明确规定，因此其本质仍然是普通食品。
关于功能食品与保健食品的关系，有食品行业专家解释
认为“功能性食品在国内不是一个法定的概念，在特定概念上，功能性食品就是具有特定营养保健功能的食品。功能性食品在产业界是食品和药品的桥梁，可满足个体对健康的需求。这类食品在国外其实叫作膳食补充剂或者机能性食品。
[3]”
“在国内，保健食品主要针对特殊人群，其标识是一个蓝帽子，功能性食品的范围可能更广，如按照功能分类可以分为补充营养素、抗氧化、具有调节功能等类别，根据有效成分及营养价值可分为功能性的碳水化合物、功能脂类、植物性的化学成分、益生菌等类别。
[4]”
根据以上业界专家的解释，并非只有保健食品才具有营养保健功能，比经过注册与备案的保健食品范围更广的功能性食品，即普通食品，也可能包含具有保健功能的原料或成分。
因此，在鉴别“宣传保健功能的普通食品广告”是否构成虚假广告时，仍需要进一步查明该食品是否含有功能性成分，以及该成分是否确实含有广告中宣传的保健功能。如果确实不含有功能性成分，或该等功能性成分完全不具备所宣称的保健功能，结合该宣传是否对消费者购买行为有实质性影响，则可以认定为虚假广告，此时才由“自身违法”的初步判定递
进延伸到“虚假广告”的最终定性，并可适用虚假广告的罚则。
综上，鉴于我国目前在保健食品市场准入环节设置的监管壁垒，以及普通食品不得宣称保健功能的法律禁止性规定，市场上很多功能性食品的生产经营企业在宣传产品功能、功效时，应当对《广告法》合规特别是虚假广告问题高度重视。公众人物在代言功能性食品时，由于负有更高的注意义务以及合规风险，其更应当在事前借助专业人士的判断，审慎做好对于广告宣传内容合规性审查工作，防患于未然。
[ [注 注] ]
] [1]《广告法案例精解》(修订版)，第 242 页，何茂斌 主编，中国工商出版社 [2]《关于普通食品广告宣传保健功能的定性探讨》王俊林，米昂，来源：中国市场监管报，发布时间：2020 年 7月 23 日 ， https://www.samr.gov.cn/ggjgs/sjdt/gzdt/202007/t20200728_320290.html [3]《功能性食品究竟是啥 细听业界专家怎么说》，来源 ：
中 国 消 费 者 报 ， 2021 年 6 月 11 日 ，http://food.china.com.cn/2021-06/11/content_77561964.htm
[4]
同上