[摘要] 上网电价制度是否构成补贴，这一问题目前在WTO项下已经产生但尚无结论。欧盟在国家援助审查当中对此进行了回答。欧盟在十余起裁决当中先后树立了“资金来源”、“国家权力”、“国私企业是否一视同仁”三项标准。在欧盟项下，上网电价即便构成补贴，也会因特别法规定而获得合法性豁免。但在WTO项下，即便上网电价未必合法，目前各国也仍然通过“君子协定”维持其默示合规性。对于中国而言，目前可以充分利用上网电价制度，但应同时注重可再生能源激励机制的市场化。
[关键词] 上网电价；反补贴；国家援助；合法性审查
[中图分类号]D9961[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）02-00-06
一、概述
上网电价（feedin tariff），是世界上很多国家普遍采用的一种鼓励新能源发电的价格手段。政府通常通过立法规定，使用新能源（通常是可再生能源）生产电力的一方，有权以一个固定的价格将电力销售给电力公司。由于新能源发电的成本往往高于传统的火力发电成本，因此，这一固定价格通常会高于电力市场价且高于新能源发电成本，以此保证新能源发电者有利可图。目前，世界上已有70余个国家采用了上网电价政策，且诸如国际能源署、欧洲可再生能源联合会等国际能源组织均对此政策的积极作用表示赞同。[1]
作为一种政府措施，上网电价政策为新能源电力生产者带来的好处是显而易见的。然而，正是由于“政府措施”和“某些企业因而受益”这两个特性，上网电价政策不免引发一些人的质疑：此种政府措施是否构成WTO项下《补贴与反补贴协定》意义上的政府补贴？2012年3月，由日本和欧盟先后提起的加拿大可再生能源争议正式在WTO进入实体审理阶段。此案核心问题之一，是加拿大将使用本土设备作为获得上网电价的前提。欧盟与日本指责此种行为构成禁止性补贴。造成补贴具有“禁止性”的原因是“当地成分要求”，但上网电价本身是否构成补贴，则是必须解决的首要问题。
在WTO项下，上网电价是否构成补贴这一问题，并无现成的答案，更无判例可供援引。不过，在另一个国家间组织——欧盟内部，却在十余年前就已经讨论过一个类似的问题：上网电价是否构成国家援助（State Aid）。欧盟法中的国家援助并不完全等同于补贴认定，但区别主要在于专向性要求，[2]二者构成要件基本一致。欧盟竞争委员会竞争专员Joaquin Almunia在一次OECD举办的政府间论坛当中，也将“国家援助”解释为“国家给予企业的补贴”。①因此，欧盟对其成员国实施的上网电价政策的国家援助审查，对于从反补贴角度分析上网电价的合法性具有相当重要的参考意义。
二、欧盟上网电价合法性审查综述
（一）合法性审查的欧盟法律渊源
《欧盟条约》第87条第1款对国家援助进行了定义。该条款指出：“国家给予或者通过国家财政资源给予的援助，不论方式如何，凡优待某个企业或者某个生产部门，以致破坏竞争或者对竞争产生威胁，从而对成员国间的贸易有不利影响时，被视为与共同体市场相抵触。”
这一条款可以分为三个部分：“国家给予或者通过国家财政资源给予的援助”，是对国家援助的定义；“优待某个企业或者某个生产部门”，是对专向性的要求；而“破坏竞争、对成员国间贸易不利”则是禁止此种国家援助的原因。换句话讲，欧盟对国家援助的态度并非一概否定，而是仅仅在不利于成员国间贸易的情况下才否定其合法性。
根据笔者的不完全统计，德国、荷兰、匈牙利、英国、奥地利、意大利、葡萄牙、丹麦、斯洛文尼亚、塞浦路斯等国，均已向欧盟委员会提出上网电价合法性审查的申请，有的国家申请次数不止一次。②从结果上讲，目前搜集到的、与上网电价相关的申请无一被欧盟否决，这似乎意味着欧盟本身并不反对通过上网电价的手段对可再生能源生产者进行补贴。然而，将这些申请进行详细分析就会发现，欧盟批准申请又会分为两种情形：其中一种，是认定成员国申报的措施不属于国家援助，因而更无所谓合法与否。另一种情形，则是认定国家援助存在，但因为不会干扰共同市场而加以批准。这更多是一个政策上的考量而非法律上的判断。而上网电价的制度设计是否构成国家援助，则是本文需要关注的问题。事实上，制度设计上的差异，将直接关系到国家援助是否成立。欧盟委员会对此作出的十余起裁决，就是针对不同情况给予了不同对待。
（二）判断标准之一：资金来源
判断上网电价合法性最值得关注的问题，是支持上网电价的资金来源如何。如果上网电价的资金直接来源于政府财政，那么国家援助的存在是毋庸置疑的。与之相对应，如果支持上网电价的资金与政府财政毫无关联，那么，即便某一国家实施了上网电价制度，此种制度也仅仅构成国家对经济的宏观调控而非国家援助。其中范例之一就是英国。
中国石油大学学报（社会科学版）2014年4月第30卷第2期赵海乐：反补贴视角下的上网电价合法性分析具体来讲，英国的上网电价制度，是要求电力供应商必须以政府规定的价格从可再生能源发电者处购进电力，但可再生电力与普通电力之间的价格差并非由政府买单，而是在英国六大私营电力供应商之间按照市场份额均摊。这些电力供应商有权通过自行对最终用户进行加价或者开源节流，以弥补高价收购可再生电力的利润差。③英国的政策方案虽然构成了对可再生电力生产者的扶持，但资金来源是最终消费者而非政府，如何征收资金也完全是企业基于商业判断的决策。因此，此种融资系统不构成国家援助，④尽管英国政府的其他行为——例如，为鼓励投资可再生能源产业而给予的投资补贴仍然属于国家援助。
（三）判断标准之二：国家权力是否介入
由政府财政直接作出的价格支持，无疑属于国家援助。然而，当开支并不直接源于政府财政时，国家援助的认定就存在着相当的难度。例如，塞浦路斯的上网电价出资，并不直接来源于政府财政，而是由塞浦路斯电力部门向全体消费者征收每千瓦时00022欧元的费用，再将资金汇集起来，由一家名为“RES FUND（直译为可再生电力供应基金）”的国有企业负责管理并分配给以上网电价收购可再生电力的企业。⑤
此种情形的复杂之处在于，资金的来源同时具有政府性质与非政府性质。政府性质表现在向消费者课征的费用，是国家法律规定的；而征收的资金也汇集到了一家国有企业手中。但非政府性质在于，这笔资金既不来源于政府财政，也并没有实际进入国库，而是直接从消费者到国有企业再到电力企业。表面上看，这与上述英国的情形有些类似，只不过多了一个中间机构。然而，欧盟委员会最终裁决，虽然政府没有额外付出资金，但“由国家法律要求、从法定机构处流转的征收费用”构成《欧盟条约》第88条意义上的“政府资源”，⑥因此此种资金来源仍然构成政府付出的财政资助。在欧盟先前对奥地利和斯洛文尼亚的两起裁决当中，也都遵循着同样的思路。⑦
上述分析表明了两个问题。第一，在欧盟委员会看来，政府给予的财政资助，并不必然来源于政府预算，通过政府权威征收并分配的资金同样属于财政资助。第二，对于名为“RES FUND”的国有企业，欧盟委员会并未因为其具有“企业”性质就放弃关注其服务于政府目标这一特性。该企业分配征收资金的行为同样视为政府行为。这与WTO上诉机构在DS379案中判断“国有企业补贴”问题的标准如出一辙。
（四）判断标准之三：国企私企是否一视同仁
最为复杂的一种上网电价定性问题同样与国有企业相关，但此种情形当中，国有企业承担的并非仅仅是分配资金的职能，而是作为上网电价所需资金来源的提供者。欧盟委员会对德国、丹麦与比利时的上网电价合法性裁决当中，都曾先后存在这样一种情形：与英国类似，上网电价的承担者，是电力供应商而非政府财政，而这些电力供应商也自行消化了此部分额外开支。不过，与英国的六大私营电力企业分别负担上述费用不同，这些国家的电力供应商一部分是国有企业，另一部分则是私营企业。这就带来了一个问题：国有企业因为上网电价的实施而承担了费用，可再生能源发电者因而受益，此种行为是否构成“政府”的财政资助？欧盟委员会在三起裁决中不约而同地表明，即便承担上网电价的电力供应商同时包括国营和私营企业，只要此种义务是不区分企业所有制形态一律加以实施的，就仍然不构成国家援助。⑧
应当说，对于这三个国家而言，正是国内电力企业多元的所有制结构，导致了欧盟委员会对国企与私企承担上网电价的行为一视同仁，统一视为市场行为而非国家行为。当然，此种情形的定性，也与这些国家并未强制规定电力企业如何收回成本有紧密的关联。
（五）一个潜在的问题
以上四种情形，已经涵盖了欧盟委员会现今作出裁决当中上网电价的所有制度安排。然而，欧盟诸国的上网电价安排仍然存在其他形式。在法国与丹麦，国内电力供应商均为国有企业。这些国有企业也同样承担了上网电价负担，但至今仍未向欧盟委员会提出过上网电价合法性审查申请，⑨欧盟委员会也至今没有处理过类似的问题。然而，此种情形已然引发了学者的关注与讨论。[3]国有企业高于市场价格收购货物的行为，是WTO项下明确规定的一种补贴种类。⑩由此类推，欧盟委员会如何处理国有企业承担上网电价的问题也因而存在相当的不确定性。这一问题同时存在学理与实践基础，因而值得继续关注。
三、欧盟上网电价合法性裁决的规则总结
概括来讲，欧盟各国实施上网电价的具体操作流程既存在共性也存在差别。上网电价的制度设计基本原理在各国都是相同的，均为利用价格激励措施鼓励可再生电力的生产。这一原理可用图1表示：
图1欧盟各国实施上网电价流程不论各国政策如何设置，这一模式都不会改变。
与此同时，各国制度设计的差异主要体现在上网电价的资金支持从何而来。这又直接决定了国家援助存在与否的认定。上述四类案件，对此形成了明确的印证。见表1。
表1上网电价制度设计与国家援助认定的关联
上网电价的资金支持来源是否构成
国家援助私营电力企业有权直接向消费者征收（国家并未规定如何征收、征收金额）否 政府规定向消费者课征的附加电价金额，课征资金由国有企业统一调配是 国有电力企业和私营电力企业都有权直接向消费者征收（国家并未规定如何征收、征收金额）否 国内仅有国有电力企业，且电力企业有权向消费者征收附加电价？
表1阐明了两方面问题：第一，决定上网电价是否构成国家援助的一个重要条件，是上网电价的资金来源。此种资金来源的政府意味越浓，国家援助的存在就越肯定。如果资金如何征收由企业独立决定、资金也直接汇集到企业手中，那么，资金来源就不具有政府意味。第二，电力企业的身份同样是需要关注的一个因素。即便上网电价资金来源与政府没有关联，但在国有电力企业被视为政府的情况下，它的任何行为，不论是对外支付上网电价还是收取消费者的附加电价，都会被认定为政府行为。此种情况下国家援助的存在就是不言而喻的。这一问题目前在欧盟也仍然处于蓄势待发状态。
四、欧盟“国家援助”规则与WTO补贴规则比较
（一）“国家援助”与“补贴”的认定：实质规则基本一致
上文所总结的欧盟对上网电价是否构成国家援助的认定，与WTO项下补贴规则并不存在根本上的冲突。
一方面，在“财政资助”的认定上，国家有权要求企业承担某种义务，企业也完全有权在承担义务后将负担转嫁至消费者身上。此种行为只不过是国家正常的管理商业行为。在此种情形下，国家要求企业对外支付上网电价，与要求企业必须提供“三包服务”并无任何差异。但是，当国家以税费的形式强制从消费者处征收款项、并将该款项划拨给某些企业时，那么，来源于消费者的款项就因为政府成分的参与而具有了国家“财政资助”的性质。这同样也是《补贴与反补贴协定》项下的题中之义。
另一方面，对上网电价合法性审查当中较有争议的国有企业问题，欧盟与WTO的处理基本一致。在《补贴与反补贴协定》项下，“政府”或者说“公共机构”可能包含狭义的政府机关，也可能包含行使国家职责的企业，不论国有企业还是私营企业均是如此。对于如何判断国有企业是否在执行国家职责，欧盟曾经关注了国有企业是否在执行政府命令干预经济，以及是否与私营企业处于同样的地位。这与WTO上诉机构在DS379案中确立的“国有企业补贴”判定标准是异曲同工的。[4]
（二）二者对待补贴的态度存在差异
虽然欧盟的国家援助与WTO项下的补贴认定实体规则非常接近，但二者对待补贴的态度存在重大的区别。WTO对于可诉性补贴和禁止性补贴的态度是坚决禁止的，至少在《补贴与反补贴协定》当中并未留下例外。然而，欧盟对国家援助的态度却宽松得多。至少在可再生能源接受国家援助方面，欧共体曾于2001年专门发布了名为《关于环境保护国家援助的共同体指南》，专门规定了“环境援助”的合法性如何认定。更加确切地说，是在确定了某种环境措施属于国家援助之后，通过该《指南》确定这些环境措施的必需性，以及存续的必要性。该《指南》也一再出现在欧盟委员会的上网电价合法性审查裁决当中，并成为确定上网电价合法性的重要依据。欧盟委员会对上网电价的合法性审查最终均以肯定性结论终局，该《指南》在其中的功能自是功不可没。换句话讲，欧盟内部已经在合法性审查之前，保证了对上网电价的容许。这就直接鼓励了成员国利用这一制度促进可再生能源发电行业的发展。
与之相对比，WTO项下对补贴的态度就严厉得多。与欧共体《指南》类似，环境保护补贴也曾一度成为WTO项下的不可诉补贴之一。然而，随着绿灯补贴的失效与无法延期，从理论上讲，不论是服务于环境保护还是相关技术研发的补贴都是一概禁止的。
（三）个中原因探析
上述差异的产生并无一个官方的答案。笔者认为，个中原因或许能够归结为欧盟“船小好调头”，容易在十几个成员之间达成一致，而WTO上百个成员各有自己的利益安排，众口难调也十分正常。特别是考虑到多哈回合谈判的缓慢进程，在WTO补贴问题上通过决议的形式开设例外无疑将是遥遥无期的。因此，虽然上网电价在全球目前已有数十个国家正在实施，前文提及的日本、欧盟诉加拿大案，却是第一次在WTO项下提出的关于上网电价的诉讼，日本和欧盟关心的重点还是“当地成分”问题，而非要求全面禁止上网电价补贴的施行。这就意味着，在世界范围内，上网电价这一非常可能构成补贴的措施，默示地被赋予了有实无名的合法性。世界各国即便同时采用绿色证书、配额制度、投资激励、税收减免等其他方式鼓励可再生能源的实施，也不能完全替代上网电价这一措施。因此，各国共同的需求使得上网电价问题在欧盟项下体现为书面豁免，而WTO项下事实上具有了“君子协定”的意味。
五、中国的上网电价制度分析与前景预测
（一）中国的上网电价制度法律框架
目前，中国同样实施了若干可再生能源的鼓励措施，其中的一种就是上网电价措施。具体来讲，中国的上网电价制度包括如下几个方面：
首先，中国上网电价制度的两大特点是政府定价与全额收购。具体来讲，2005年发布的《可再生能源法》第19条规定，可再生能源发电项目的上网电价，由国务院价格主管部门确定、公布；该法2009年底的修订稿第14条中同时规定，对可再生能源发电，国家将实施全额保障性收购。
其次，上网电价与电力市场标准价格之间的价差来源，由全国可再生能源发展专项资金支付。这笔资金的来源之一是“在全国范围对销售电量征收可再生能源电价附加补偿”，一部分来源则是中央财政的年度公共预算。这就意味着，支付上网电价的资金来源，既包含最终消费者，也包含政府财政开支。
再次，中国的上网电价制度政府干预的成分仍然较浓，蕴含的市场化成分并不高。上网电价固然是政府制定的，但法律同时允许地方通过招投标确定的、低于标杆价格的电价作为政府指导价。这或许是目前能够寻到的唯一的市场化踪迹。一些学者指出，可再生能源市场化的一个重要路径，是国家为各类电网公司、省级政府确定可再生能源生产配额，并允许各主体间进行配额交易。这是一个类似于碳排放交易的制度，在欧洲一些国家已经开始实施。目前，中国的学界和实务界一直在呼唤可再生能源发电配额制的实施。相关政府文件中早在2007年就已经不乏此种提法，而相当数量的学者也已经意识到了“从政府支持到市场调节的转变”的重要性，但真正具备可实施性的细则至今仍未出现。
（二）中国上网电价制度的合规性分析
如果套用上述欧盟“国家援助”审查的结论，中国上网电价制度虽然具备了一定的市场化趋势，但是，仍然会被认定为补贴的存在。首先，可再生能源电价附加补偿的金额是由政府制定的，且负责收购可再生电力的电网企业均为国有电力公司。其次，全国可再生能源发展专项资金的另一部分来源是政府财政支出。这两点的共同作用，使得中国的情形相当类似于上文提及的塞浦路斯上网电价实施方法。此外，中国经济目前依然是国有企业为主体，在电力行业尤其如此。美、加等国对华反补贴的历史表明，西方国家对中国国有企业存在着默示认定为公共机构的“惯性”。
当上网电价的补偿金额、补偿方法、实施主体均与政府具有千丝万缕的联系时，中国实施的上网电价很有可能被认定为补贴。此前，美国已经先后关注过中国的风能补贴与光伏补贴问题。在上网电价问题上，由于中国的制度设计本身容易予人以口实，因此，同样存在着隐患。尤其是当上网电价与当地成分要求相结合时更是如此。
（三）上网电价问题的对策研究
虽然中国目前的上网电价制度设计严格来讲很可能构成补贴，但是，必须注意的是，上网电价问题目前并非一个简单的违法或者合法问题。全球范围内事实上存在的君子协定表明，在目前一段时间内，上网电价仍然是安全的。但安全期间会有多长仍然是个疑问。或许可以预见的是，只要主要发达国家仍然需要使用这一措施，这些国家就会投鼠忌器，尽量避免贸然对此提出挑战。然而，当这些发达国家不再需要上网电价措施促进本国可再生能源产业或者有了足够的替代措施时，就要谨防这些国家“过河拆桥”。在本国废止了某种贸易支持措施后转而大谈该措施的违法性是以美国为代表的若干发达国家常用的手段之一。一个典型的例子，就是美国在将本国出口贸易公司私有化之后，马上大力反对加拿大国营贸易企业管制贸易的行为。[5]在目前阶段，各国的可再生能源利用机制都在发展阶段，可再生能源的使用所付出的高昂代价，迫使各国不得不使用补贴以避免这一产业中途夭折。而当可再生能源利用技术日渐成熟，即便取消财政支持也会在市场机制当中继续成长时，就很难说各国是否会以可再生能源补贴违法为由，阻碍后进国家以补贴促生产之路。尤其是在碳交易机制比较完善的某些国家，如果这些国家普遍鼓吹建立“可再生能源配额交易机制”，并使用类似于碳排放交易的方式取代目前的“上网电价”补贴，那么，补贴的存在就很有可能授人以柄。
因此，对于中国而言，一方面，需要密切关注他国可再生能源发电政策的动向变化，并从中寻求蛛丝马迹，谨防他国以贸易救济为名行贸易保护之实。另一方面，最根本的办法，还是坚持与完善可再生能源利用政策的市场化，不论是采用电价补偿机制还是配额激励机制都应如此。
注释：
① Joaquin Almunia， European Commissioner for Competition Competition， Speech on State aid and Subsidies in the European Union， 9th Global Forum on Competition Paris 18 February 2010.
② 需说明的是，这一统计结果很可能小于其真正数值。欧盟国家援助合法性审查的公布语言可能是任何一成员国的官方语言（通常是申请方的官方语言或者通用语言）。因此，部分国家援助合法性审查是以非英语公布的。由于笔者语言技能所限，此部分无法计入统计结果之内。此外，还有一部分国家实施了上网电价制度但并未向欧盟委员会提出合法性审查申请。因此，即便统计了欧盟委员会全部的裁决，也难以包含全部的上网电价实施情况。
③ European Commission， State aid N 94/2010， United Kingdom， Feed in Tariffs to support the generation of renewable electricity from low carbon sources， paras.4952.
④ Id， paras.7475.
⑤ 此种征收确切的名称应为“parafiscal levy”。
⑥ European Commission， State aid N 143/2009 — Cyprus， Aid scheme to encourage electricity generation from large commercial wind， solar， photovoltaic systems and biomass， para.45.
⑦ 相关裁决参见：European Commission， State aid NN 162/A/2003 and State aid N 317/A/2006 — Austria， Support of electricity production from renewable sources under the Austrian Green Electricity Act （feedin tariffs）， paras. 5558.
⑧ European Commission， on the State aid scheme implemented by Slovenia in the framework of its legislation on qualified energy producers —— Case No C 7/2005（notified under document number C（2007） 1181）， paras.6172.德国上网电价相关裁决参见：Decision on State Aid Case NN27/2000， Decision on State Aid Case NN68/2000.另参见：ECJ， PreussenElektra AG v Schhleswag AG， Judgment of the Court of 13 March 2001， Case C379/98.丹麦上网电价相关裁决参见：Decision on State Aid Case N342/2003， Decision on State Aid Case N448/2003， Decision on State Aid Case N618/2003.比利时上网电价相关裁决参见：Decision on State Aid Case N149/2000.
⑨ 本文先前曾经援引过丹麦的案例，当时，丹麦同时具有私营和国有电力企业。然而，该起案例的裁决日期是2003年。在2005年，丹麦对国内的电力公司实施了国有化。而法国的情形是虽然一直在实施上网电价措施，但并未向欧盟提出过国家援助合法性审查的申请。
⑩ Appellate Body Report on US——Softwood Lumber IV.
Commission：1 Commission communication： Community guidelines on state aid for environmental protection [Official Journal C 37 of 03022001].
上述《指南》通过之时，欧盟仅有15个成员。
参见《可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法》第3条、第4条。
参见《可再生能源法（2009年修订稿）》第20条。
参见《可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法》第5条。
参见《可再生能源中长期发展规划》（发改能源[2007]2174号）。
相关学者论述参见：刘京和《浅析我国可再生能源配额制政策的实施及对小水电产生的影响》（《中国水利》， 2001（4）：4950）；顾树华、王白羽《中国可再生能源配额制政策的初步研究》（《清华大学学报（哲学社会科学版）》， 2003（S1）：2733）；李艳芳、张牧君《论我国可再生能源配额制的建立》（《政治与法律》，2011（11）：29）；任东明《关于引入可再生能源配额制若干问题的讨论》（《中国能源》， 2007（11）：1013）。
根据笔者的搜索，早在2010年，新闻中就有关于配额制即将实施的预期。但直至2013年3月，此制度仍然处于征求意见当中；在此论文发表前夕（2013年12月），新闻当中仍无可再生能源配额制正式实施的报道。此外，必须说明的是，虽然早在2007年、2008年，中国相关文件中即出现了“配额交易”字样，但此种交易是在各省级电力公司之间进行的，目的是在全国范围内分配可再生能源电价附加。
[参考文献]
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[4] 廖诗评.中美“双反措施案”中的“公共机构”认定问题研究[J].法商研究， 2011（6）：1824.
[5] 郝思. 简析美国农产品“出口贸易公司”模式的优越性——兼与WTO体制下国营贸易的比较[EB/OL].（20111207）[20131213] .http：//www.cieri.org/News_view.aspx？id=369.
[责任编辑：陈可阔]