[摘要]资源利用的法律问题随着人类生活水平、技术水平的提高及资源稀缺性的加强而被重视。从资源保护的角度看，中国资源立法的缺陷，重要的不是公法意义上的资源管理法规的缺陷，而是私法保护体系的严重不足。文章明确了资源特许经营权的物权属性，提出资源特许经营权作为一种私权还需要物权法详细而具体的制度支持。
[关键词]资源特许经营权；物权；性质；研究
[中图分类号]DF46 [文献标识码]A [文章编号]1 002-736X(2009)05-0029-04
一、资源特许经营权的私权性分析
长期以来，自然资源经营人的权利被认为是一种行政特许下的经营权，行政机关可以基于某种原因收回这种“特许”，因此，经营权人的权利无法获得充分的法律保护。实践中存在的乱发证、乱收证现象也源于此。按照《物权法》的规定，所有的自然资源均归国家和集体所有，而第五十一条、五十二条关于无线电频谱资源、铁路、公路、电力设备和油气管道等基础设施的规定，涉及到了公共资源，但没有进行系统论述，也没有形成公共资源的概念。因此，我国的资源不是没有产权归属，而是由于缺乏具体的资源产权主体代表，在制度上又没有明确中央、地方、部门及个人的权利和义务，实际上处于产权虚置的状态。大多数法律都是强调了资源归属国家或集体所有而疏于对资源产权交易制度的规定，导致我国资源配置效益低下，这在自然资源利用中就表现为导致了各种开发者都争夺资源开发权益而不顾持续利用的严峻局面。现有的以行政法规为主导的规范方式，层次较低且管理混乱，已经带来了一定的问题与隐患。
(一)区分权利属性与权利取得方式
按照建设部2004年出台的《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称《特许经营管理办法》)第八条和第十六条的规定，特许经营权的授予方式只有一种，就是公开招标，没有提及《招标投标法》中的邀请招标，也未提及其2002年的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中的直接委托。《北京市城市基础设施特许经营办法》第十二条中规定：特许经营权的授予应通过招标投标或直接委托的方式确定。《深圳市公用事业特许经营办法》第八条中则规定：特许经营权的授予方式有招标、招募或法律、法规、规章规定的其他方式；同时，在其第九条中明确说明：“采取招标方式授予特许经营权的，按照国家招标投标法规定的程序进行。”
授予方式不仅直接影响此项工作的公开、公平与公正，同时在实际操作上也存在管理以及与其他法规配套的问题。特许经营权采用招标的方式，那么，就应按照我国《招标投标法》的有关规定进行，同时也应接受当地招标投标管理办公室的指导。但从上海目前的情况看，招标投标管理部门的职能设置、专家库的建设、管理办法并不能适应“市政公用行业特许经营”的需要。①
笔者认为，权利的取得方式与取得后的权利属性是两个不同的范畴。资源特许经营权确实是依据行政审批方式取得，但如果按过程划分的话，是特许经营权人先按照取得方式的规定申请获得权利，然后行使权利获得利益。一旦授予其特许经营权，在以使用权人身份处分权利和享有收益时，就应作为相应物权主体进行保护，不能因为授权方式而抹杀资源特许经营权的私权属性。虽然不论是自然资源还是公共资源的特许经营权都必须经过政府许可才能取得，但一经取得后其本身则具有可以对抗第三人的排他性和支配性，具有物权性质，是私权。因此，对资源特许经营权的“内容(属性)”与“设立”的方式作出区分是必不可少的。资源特许经营权的内容表现为非所有人对他人资源享有的占用、使用、收益或依法处分的权利，虽然形式上有时表现在行政法中，但不能改变其民法的性质。我国法律渊源具有多层次、多样化的特点，广义的资源特许经营权规范既可规定在民事基本法中，也可在单行法、特别法、行政法规、部门规章、最高人民法院司法解释、国际条约中反映，即使在行政法中也有有关自然资源特许经营权的规范，但其实质仍是民事法律规范。而若依据其内容它则属于物权，那么，它就应当受到物权般的保护，而不受设立形式的影响。
我国《市政公用事业特许经营管理办法》规定：(1)依法注册的企业法人；(2)有相应的注册资本(金)和设施、设备；(3)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；(4)有相应的从业经历和良好的业绩；(5)有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；(6)有切实可行的经营方案；(7)地方性法规、规章规定的其他条件。从特许经营权的条件中可见，并无特殊的身份条件或企业性质限制。因此，资源特许经营权与其他私权相比，性质并无较大差异，只是在权利的设立、转让、行使等方面较一般私权要受到更严格的法律约束、有行政上的监管而已，这只能说明该权利涉及公共利益、关系到可持续性发展、法律对其限制比一般权利要多，但其私权性质并未从根本上得到改变。不动产物权的确定正是自然资源利用权法定特许的前提。这是由于，特许经营权直接是对载体上自然或公共资源的利用一，而资源本身是有主财产，如果是无主财产也就谈不上特许的问题了。只有物权法确定了资源本身属于谁的情况下，才谈得上特许开发的问题，在国家为资源所有者的情形下可能出现管理和利益的问题。在实行特许经营模式中，对国家资源的利用本身就是由国家强力赋予并监管的，理所当然蕴含着国家有权对其开发进行特别许可。而且在我国，自然资源的所有权与土地所有权是分开的，自然资源所有权属于国家所有，所以国家作为所有者当然可以授权他人从事某种摄取和营利行为，而不是处分土地所有权。因此，资源物权与特许经营权虽然是性质不同的两种权利，但两者又必然是密不可分的。
(二)物权客体理论的新演变
1 对物权客体的界定。在我国，学界对物的定义较为一致，但是法律对于物权客体的范围和定义，其实经历了并还在经历着重大的变化。仅就我国学界的表述而言，从早先的“民法上的物，也就是作为民事法律关系客体之一的物，是指民事主体能够实际支配和利用的，并能满足人们生产和生活需要的物质资料”②，到“物是指人们能够支配的物质实体和自然力”。③到“这里所说的物，是指人身之外，为人力所能支配，并且有一定使用价值的物质资料，包括生产资料、生活资料，自然物、劳动产品，流通物、限制流通物，有体物及光、热、电、气等物体物”④，到“本法所称的物，是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。但下列财产视为物：(1)依法可以作为物权客体的权利；(2)能够为人力控制并具有价值的特定空间；(3)人力控制之下的电、气”⑤。可见，对于物权客体的界定，从早期的沿袭罗马法中有体物的定义，扩展到了光、热、电、气、权利，等
等。此时，出现了矛盾的困境，因为不肯放弃所谓民法的传统，即物是有体物的信念，但是，现实生活中确实出现了不能纳入“有体”的事物，于是，有些学者采取了以上的坚持有体物同时又列举些例外的方式。
物权客体实物化，最大的优点是明晰财产归属关系，但是不足以成为无视现代社会需要的理由。法律是对现实的反应。用列举例外情形的方式固守有体物的古老定义是不可取的，也是自欺欺人的。我们说，社会的发展是不可阻挡的，人类对物的需求程度和利用能力决定了生活中必然还将继续出现其他有体物之外的“物”。实质上，当前和将来存在的、不能用“体”来区分的事物，蕴涵了同一种人类追求的东西，那就是财产利益。因此，物权的客体应该扩大和完善以符合实际生活，将物权客体南实物性移向价值性。物，是能为特定主体所直接支配的财产利益。⑥
2 物权立法的发展。事实上，在民法由个人本位转向社会本位的趋势下，没有哪种私权是不受限制的，即使所有权也要受社会公共利益的限制。也正因为如此，多数国家立法和学者研究都认为自然资源特许经营权的属性应定位为私权。如：《德国民法典》将用水权、林业权、捕渔权等视为一种附属于行政法的民事权利；⑦《日本渔业法》规定，渔业权的取得必须经过政府特许，其设定和处分必须按登记程序进行，虽然显示出渔业权的公权色彩，但渔业权的性质仍是物权，准用关于土地的规定；我国台湾学者虽将水权视为跨公私法之独特权利，但仍将其作为物权对待。⑧
我国许多的资源法律颁布于计划经济时代，难以适应社会主义市场经济的运行机制，缺乏如何利用价值规律和经济手段保护资源的法律、法规。将资源特许经营权单纯视为一种行政特许经营权，容易使权力对权利的干预和侵犯“合法化”，违背了市场经济的基本要求，不利于建立一整套既适合我国国情又符合现代社会发展趋势，并能有效鼓励现有资源利用的法律制度，也不利于充分发挥资源的效用以满足人们的需要。明确资源特许经营权的私权属性，将有利于对资源特许经营权人的财产权利保护和资源的可持续发展。
如此看来，我国近期颁布的《物权法》对自然资源特许经营权的物权确认是非常正确的。然而，“路径依赖”所产生的制度惯性使得立法确认并不能马上扭转长期以来形成的制度习惯，将资源使用人的权利只视为一种“行政特许”这种观念还将在一定时期内存在。而且。现在还没有“公共资源特许经营权”的规定，也没有将“资源特许经营权”纳入用益物权的详细法律规定中，使用人与作为资源所有人代表的行政机关之间的法律关系还未明确。因此，资源特许经营权作为一种私权，还需要物权法详细而具体的制度支持。
二、资源特许经营权的物权归属及其特点
(一)资源特许经营权的物权属性
资源特许经营权满足了物权的基本特征，因此，其在私法上毫无疑问属于物权的范畴。但在物权法颁布之前，民法学界对自然资源特许经营权的性质一直在争论，有人认为其是行政性权利，受行政管制。他们的主要理由是：(1)自然资源特许经营权依据特别法而设立，而物权是依据普通法而设立；(2)自然资源特许经营权虽然是一项民事权利，但规制自然资源特许经营权的法律却是从社会公共利益出发，以保证自然资源合理和可持续的利用为立法目的，因而自然资源法属经济法，具有公法性质；(3)自然资源特许经营权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系，国家对取得国有自然资源特许经营权进行许可的根据，并不是出于自然资源所有者的身份，而是出于社会公共事务管理的身份。
上述观点显然是站不住脚的。虽然自然资源特许经营权主要是依据特别法而成立，其也现实地存在除当事人达成合意外尚需取得有关行政部门的许可(颁发许可证)的问题，但是，这些权利仍属于财产性权利，是非债权性的财产权，具有物权性，不是依授权的行政性权利。因此，不论是已经有较多理论研究的自然资源，还是刚刚起步的公共资源特许经营权规制，唯有把其归人物权才为妥当。但对于其属于物权的哪种类型，在那些认为资源特许经营权属于物权的观点间又存在着争议。由于其具有与一般用益物权不同的特殊性，学界关于自然资源特许经营权的学说有很多观点，主要表现为如下六种学说。
1 “用益物权说”(余能斌、马俊驹，1995；屈茂辉，1999)。该学说认为，自然资源特许经营权是民事主体在法律允许范围内对自然资源享有的占用、使用、收益的权利，属于用益物权范畴，是与土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权(或称地上权、地役权)等其它用益物权形式并列的一项独立的用益物权。
2 “准物权说”(徐涤宇，2000；崔建远，2005)。该学说主要基于矿业权、水权、渔业权等自然资源特许经营权在客体和内容上表现的复合性不同于典型的物权，但是两类权利所具有的共性相较于差异处于更加重要的地位，因此称为“准物权”。
3 “占有权说”(孟勤国，2002)。该学说突破传统物权法理论的局限，在重构物权法所有权和占有权两元结构后，将自然资源特许经营权纳入占有权的范畴之内，并认为取水权、矿业权、渔业权等自然资源占用权以及出租车经营权等公共资源占用权是非所有人利用国有资源的权利，以财产利用为根本特征，两者合称为“资源占用权”。其性质是一种与所有权并列的财产利用物权，即占有权。
4 “特许物权说”(梅夏英，2001)。该学说认为，自然资源特许经营权是经行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。与传统物权相比，其因取得必须经过行政特别许可而称为“特许物权”。
5 “特别法上的物权说”(王利明，2001)。该学说认为，取水权、矿业权、渔业权等自然资源特许经营权从法律渊源上表现出民事特别法规定的特性，因而在法律性质上称为“特别法上的物权”。
6 “资源物权说”(肖国兴、肖乾刚，1999；蔡守秋，2000)。该学说认为，不动产物权由土地物权和自然资源物权两部分组成，取水权、矿业权、渔业权等自然资源特许经营权因客体具有资源属性和物权属性的双重性而视为资源物权。可见，该学说将土地物权和自然资源物权截然分开。
笔者认为，上述六种学说并没有本质的区别，只是针对的角度不同而已。有学者认为资源特许经营权不是用益物权，主要有以下三点理由。(1)自然资源使用权有许多行政法上的规制措施，而用益物权则完全是私法。用益物权的取得是在不违反社会公共利益的前提下进行，其设立不须进行行政许可，完全由当事人之间自主决定。(2)自然资源特许经营权的标的物，在法律上视为消耗物。设立自然资源特许经营权的直接目的，是将作为标的物的自然资源在不改变其物质属性的前提下，直接作为初级产品
而取得。而用益物权的标的物，在法律上则视为不可消耗物。用益物权对标的物的使用，是在保持法律上认定的标的物原来状态下的使用，并不是为了在标的物上直接取得自然状态的初级产品。(3)在对标的物进行有效利用的价值取向方面，自然资源特许经营权强调在实现具体的自然资源特许经营权设立目的的前提下，对标的物进行有节制的利用。用益物权则强调在不变更具体用益物权设立目的的前提下，对标的物充分利用。⑨
并不否认，相较于物权法规定的建设土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权这四种典型的用益物权，自然资源特许经营权确实表现出了强烈的个性。但就本质而言，以上各种学说都认同自然资源特许经营权是利用型的物权，我国新近颁布的《物权法》确认了其用益物权的定性。
(二)资源特许经营权的特点
1 在权利客体和权利内容上，资源特许经营权表现出与典型用益物权存在差异。比如，探矿权的客体并不如土地使用权的特定化，探矿权的客体以特定矿区或者工作区内的地下土壤为主，矿产资源不明，或者存在，或者不存在，矿产并不特定；探矿权的权利内容也比土地使用权复杂，至少包括两个层次，一是占有特定矿区或工作区的勘探和开采，二是特定矿区或工作区的地下使用权。
2 资源特许经营权权利的取得必须经过行政特别许可。由于资源具有稀缺性、耗竭性以及国家所有或公有的特性，为了保护资源的可持续利用，各国法律大多规定资源占用权必须通过一定程序经行政机关审批取得，并通常采取由行政机关颁发许可证的方式确认。《日本渔业法》规定：渔业申请者在符合政府规定的许可条件并经政府渔业行政主管机关审查批准后才可取得渔业权，不符合条件的不予颁发渔业许可证。《美国渔业保护和管理法》规定：禁止任何人违反渔业许可证制度，禁止许可证被吊销、中止后的捕捞作业。我国《水法》、《矿产资源法》、《森林法》、《渔业法》等明确规定：取水权、探矿权、采矿权、捕捞权、林业权等自然资源占用权的取得，必须获取行政主管机关颁发的取水许可证、勘查许可证、采矿许可证、采伐许可证、捕捞许可证等。
3 资源特许经营权具有较强的公共性，其产生以及权利的行使受法律的严格限制。由于资源是人类社会存在和发展的物质基础，直接关系到经济的发展以及人们的生活需要，为了避免自然资源的破坏、流失和浪费，有效保持自然资源与公共资源的充分与可持续利用，各国法律都对资源特许经营权的取得以及权利的变更、消灭予以了严格限制，表现为对权利人实行严格的准入条件控制，对权利行使的对象、范围、方式、期限以及权利的变更、消灭等进行明确规定，立法中强制性规范多，权利人意思自治范围较小。如《俄罗斯联邦矿产法》第八条规定：矿业权的行使必须保障国家安全和自然环境，如果矿区的利用对人民生活和健康造成威胁，对自然环境和经营活动造成灾害，则在居民居住区、城市郊区、工业设施及交通运输地带局部或全部禁止使用矿产。《日本渔业法》对渔业权规定了许多限制：渔业权的政府特许不得妨害外交、国防、矿业、航行、水利等其他公益事业，在公共利益需要时，政府还可命令、取消、停止渔业权的行使；渔业权不得成为出租的标的；渔业权的存续期限一般为5年，最长不超过10年，行政机关还可以根据渔业发展的需要规定更短的期间。⑩我国由于长期受计划经济的影响，对权利的行使表现出明显的国家干预，如《野生动物保护法》对狩猎权的行使做出了明确的规定：狩猎权的行使必须按照狩猎许可证规定的种类、数量、地点、期限、工具、方法进行，防止误伤野生动物或破坏其生存环境，狩猎权主体不得超过狩猎许可证范围行使狩猎权等。
除此以外，学者还总结了资源特许经营权不同于典型用益物权的其他特征。(1)在排他性或优先性方面，水权具有优先性，原则上无排他性；养殖权具有排他性而无优先性，在同时并存于同一水域内的数个捕捞权相互之间无排他性，在对非捕捞权人的权利方面具有排他性；矿业权具有排他性，也具有优先性。(2)在权利是否具有公权色彩方面，矿业权、水权一般都认定为具有公权性，而日本的渔业法却认为渔业权为私权。在我国台湾，新主体学说主张渔业权属于私权，并成为有力学说。(3)在追及效力方面，矿业权、水权、渔业权、狩猎权都仅仅在极少数情况下产生。(4)在一物一权主义方面，捕捞权有时无从体现，养殖权的一物一权主义体现在特定水域上。在取水权场合，因客体未从水资源所有权的客体中独立出来，难以奉行一物一权主义。航运水权也往往因数艘船舶航行于相同的航线，不宜解释为贯彻了一物一权主义。⑾
三、结语
随着人口的增长和社会的进步，稀缺资源的开发和利用越来越受到重视。当代中国，在科学发展观的指引下，建立资源节约型和环境友好型社会已成必然趋势。要实现对资源的有效配置和合理利用，加强资源保护的立法工作是一个重要方面。笔者认为，资源的立法不仅要依托以资源管理法和资源保护法为基础的公法体系，还要依托以资源特许经营权为核心的私法体系。前者主要着眼于对资源开发及利用的引导、管理和监督，以期从宏观方面加强政府对资源的管理与控制，以维护公共利益和坚持公平原则为主；后者则主要是为了明晰产权，加强对经营权人的法律保护，以期从微观方面加强资源特许经营权人对资源的合理开发和利用，以维护使用权人的合法财产利益和坚持效率原则为主。只有公法法规和私法法规的配套和完善，才能实现对资源的有效配置和合理利用。目前，尤其应该强化的是后一方面的立法，强化对资源特许经营权人的法律保护。只有这样，才能有效地促进资源使用人对资源的合理开发和利用，防止掠夺性开发现象的发生。
我国《物权法》的颁布确认了自然资源特许经营权的物权属性，为自然资源特许经营权的民法保护奠定了法律基础。当前的迫切任务即是要进一步加强对资源使用权的民法保护，完善资源的范围，制定具体的实施细则，以明确资源特许经营权人和所有权人的权利、义务和责任。
注释：
①《对市政公用行业特许经营若干问题的思考》，上海市政公路信息网，http：//，2006-01-04
②辩柔《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第192页。
③张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991.315.
④彭万林《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第183页。
⑤王利明《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社,2001年版，第4页。
⑥孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社，2004年版，第42至43页。
⑦孙宪忠《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第36页。
⑧史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第93页。
⑨梁慧星《中国物权法研究(下)》，法律出版社，1998年版，第631至633页。
⑩肖国兴、肖乾刚《自然资源法》，法律出版社，1999年版，第410页。
⑾崔建远《准物权研究》，法律出版社，2003年版，第20：K45页。